Профессиональный комментарий к Закону Статья 3. Виды охранных и сыскных услуг

Профессиональный комментарий к Закону
Статья 3. Виды охранных и сыскных услуг
(в ред. Федерального закона от 22.12.2008г. №272-ФЗ)
Частная детективная и охранная деятельность осуществляется для сыска и охраны.
В целях сыска разрешается предоставление следующих видов услуг:
1) сбор сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками процесса;
2) изучение рынка, сбор информации для деловых переговоров, выявление некредитоспособных или ненадежных деловых партнеров;
3) установление обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции, а также разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну;
4) выяснение биографических и других характеризующих личность данных об отдельных гражданах (с их письменного согласия) при заключении ими трудовых и иных контрактов;
5) поиск без вести пропавших граждан;
6) поиск утраченного гражданами или предприятиями, учреждениями, организациями имущества;
7) сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя или суд, в чьем производстве находится уголовное дело.
(В ред. Федерального закона от 24.07.2007г. №214-ФЗ.)

В порядке, установленном Правительством Российской Федерации, организациям, осуществляющим частную охранную деятельность, предоставляется право содействовать правоохранительным органам в обеспечении правопорядка, а частным детективам предоставляется право содействовать правоохранительным органам в предупреждении и раскрытии преступлений, предупреждении и пресечении административных правонарушений. (Часть четвертая в ред. Федерального закона от 22.12.2008г. №272-ФЗ.)
Физическим и юридическим лицам, не имеющим правового статуса частного детектива, частного охранника или частной охранной организации, запрещается оказывать услуги, предусмотренные настоящей статьей. (Часть пятая в ред. Федерального закона от 22.12.2008г. №272-ФЗ.)
1. В данной статье законодатель определяет содержание услуг частной детективной и охранной деятельности, одна из составляющих которых заключается в осуществлении сыска, а другая – в предоставлении услуг по охране.
2. В целях проведения сыска частным детективам разрешается осуществлять сбор сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками процесса. Под договорной основой в данном случае нужно понимать следующее: частный детектив может осуществлять сбор сведений по гражданским делам на основании договора об оказании детективных услуг, заключенного в соответствии с требованиями Гражданского законодательства и ст.9 комментируемого Закона.
В соответствии с процессуальным законодательством гражданские дела могут рассматриваться в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства.
Статья 34 ГПК РФ относит к лицам, участвующим в деле, стороны, третьих лиц, прокурора, лиц, обращающихся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц, органы государственной власти и органы местного самоуправления, вступающие в процесс в целях дачи заключения, заявителей и других заинтересованных лиц по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.
В статье 40 АПК РФ установлен аналогичный перечень участников процесса применительно к делам, рассматриваемым в порядке арбитражного судопроизводства.
Следует отметить, что в теории гражданского и арбитражного процессов субъекты процессуальных отношений делят на три основные группы: суд; лица, участвующие в деле (ст.34 ГПК РФ, ст.40 АПК РФ); лица, содействующие осуществлению правосудия.
Суд как орган государственной власти осуществляет правосудие по гражданским делам на основе исследования и оценки представленных сторонами или истребованных судом доказательств. При этом под судебными доказательствами понимаются фактические данные (сведения), обладающие свойством относимости и имеющие значение для правильного разрешения дела, выраженные в предусмотренной законом процессуальной форме, полученные и исследованные в строго установленном процессуальным законом порядке. Таким образом, суд собирает сведения, имеющие значение для дела, исключительно на основании и в порядке, предусмотренных процессуальным законодательством, и соответственно не может быть субъектом договорных отношений с частным детективом по сбору сведений по рассматриваемому гражданскому делу. Однако не исключается участие частного детектива в качестве свидетеля об обстоятельствах, имеющих значение для дела, которые стали ему известны в результате осуществления сыскной деятельности по договору с одним из лиц, участвующих в деле. В ст.69 ГПК РФ частный детектив не указан в перечне лиц, которые не могут выступать в качестве свидетелей или могут отказаться от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, ставших им известными в связи с профессиональной деятельностью.
Основными потенциальными клиентами частного детектива в связи со сбором сведений по гражданским и арбитражным делам являются лица, участвующие в деле.
Право сторон собирать дополнительные сведения по гражданскому делу, которые могут в дальнейшем выступать в роли доказательств, является важнейшей гарантией принципа состязательности гражданского и арбитражного процессов, обеспечивающей всестороннее и полное исследование судом имеющих значение для дела фактических обстоятельств. Поэтому стороны вполне могут заключить договор об оказании детективных услуг с частным детективом или частным детективным предприятием.
Следует отметить, что, помимо физических или юридических лиц, стороной могут быть и органы государственной власти и местного самоуправления, которые при определенных условиях также могут заключить договор с частным детективом для сбора сведений по гражданскому делу.
Собранные детективом сведения при условии соблюдения правил допустимости и относимости могут в дальнейшем служить доказательствами. Так, в соответствии с гл.6 ГПК РФ и гл.7 АПК РФ в качестве доказательств, в частности, допускаются письменные и вещественные доказательства, аудио- и видеозаписи.
При условии если сведения, которые содержатся в данных доказательствах, были собраны детективом с соблюдением конституционных прав неприкосновенности жилища, прав на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, тайны переписки и телефонных переговоров и с соблюдением ограничений деятельности частного детектива, установленных в ст.7 комментируемого Закона, то они могут выступать в качестве надлежащих доказательств по гражданскому делу.
Так, например, согласно ст.77 ГПК РФ лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе, обязано указать, когда, кем и в каких условиях они осуществлялись.
3. В рамках сыскной деятельности детективы могут осуществлять изучение рынка, сбор информации для деловых переговоров, выявление некредитоспособных или ненадежных деловых партнеров. Указанное направление сыскной деятельности связано со сбором информации о субъекте потенциальных или уже заключенных сделок, предмете этих сделок, условиях их совершения и иных обстоятельствах, имеющих значение для предупреждения возможных негативных экономических или юридических последствий в сфере финансово-хозяйственной деятельности организации, заключившей договор на оказание детективных услуг.
Работа детектива отличается от деятельности маркетингового агентства в вопросах изучения рынка. Изучение рынка частным детективом предполагает сбор информации об участниках рынка конкретного товара, по поводу которого будет заключаться или уже заключена сделка, об особенностях реализации данного товара на конкретной территории и связанных с этим возможных неблагоприятных последствиях для фирмы. Таким образом, информация частного детектива по поводу изучения рынка в отличие от маркетинговой информации предполагает более конкретный характер, связанный с изучением индивидуальных особенностей участников и условий их деятельности на рынке конкретного товара с целью предупреждения дезинформации организации о реальных обстоятельствах, с учетом которых будет заключаться и исполняться сделка с потенциальными партнерами.
Пункты 10, 11 ст.7 комментируемого Закона вносят ограничения в источники информации. Так, запрещено использовать документы и иные сведения, полученные в результате осуществления оперативно-разыскной деятельности органами, уполномоченными в данной сфере деятельности, получать и использовать информацию, содержащуюся в специальных и информационно-аналитических базах данных органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, в нарушение порядка, установленного законодательством Российской Федерации. Это ограничение, с одной стороны, лишает детектива возможности использовать достаточно большой пласт информации, с другой – нередко детектив не знает истинного источника полученной информации, а располагает только данными о том источнике, который представил данную информацию.
Сбор сведений для деловых переговоров и выявление ненадежных партнеров по бизнесу также преследует цель обезопасить руководство организации, с которой заключен договор на оказание детективных услуг, от перспективы претерпеть неблагоприятные экономические или юридические последствия в результате недобросовестных действий контрагентов по сделке либо каких-либо органов исполнительной власти в лице конкретных чиновников, контролирующих деятельность организации-клиента или ее партнера.
4. Важным направлением сыскной деятельности является установление обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции, а также разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну. Порядок и условия использования в предпринимательской деятельности товарных знаков, знаков обслуживания, наименования места происхождения товара определены в Законе РФ от 23 сентября 1992г. №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (с изм., внесенными федеральными законами от 27.12.2000г. №150-ФЗ, от 30.12.2001г. №194-ФЗ).
Согласно ст. 1 указанного Закона товарный знак и знак обслуживания (далее – товарный знак) определены как обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее – товары) других юридических или физических лиц. Право на зарегистрированный товарный знак охраняется законом. Правообладатель вправе запрещать использование товарного знака другим лицам. При этом никто не может использовать охраняемый в РФ товарный знак без разрешения правообладателя.
Правовой охране подлежит и фирменное наименование организации. Согласно п.4 ст.54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования.
При этом лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки. Случаи неправомерного использования фирменного наименования также могут быть выявлены и установлены частным детективом по договору с правообладателем.
Выявление фактов недобросовестной конкуренции также может быть предметом договора между детективным предприятием и коммерческой организацией.
В соответствии со ст.139 ГК РФ под коммерческой тайной понимается информация, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
В условиях жесткой конкурентной борьбы каждая организация стремится к сохранению в тайне любой информации, дающей ей дополнительные преимущества на рынке соответствующих товаров, работ, услуг. В принципе предметный характер такой информации никак не ограничен: информация может быть технической, экономической, организационной, управленческой.
Для выявления фактов неправомерного раскрытия партнерами, работниками либо иными лицами коммерческой тайны организации может быть заключен договор на оказание детективных услуг.
5. По договору с заинтересованной коммерческой либо некоммерческой организацией детективы также могут выяснять биографические и другие характеризующие личность данные об отдельных гражданах (с их письменного согласия) при заключении ими трудовых и иных контрактов.
Раздел 3 Трудового кодекса РФ, устанавливающий общие требования к заключению, изменению и прекращению трудового договора, вводит понятие «персональные данные работника».
Информация о работнике – это сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни работника, позволяющие идентифицировать его личность.
Статья 65 ТК РФ устанавливает перечень документов, которые работник обязан предъявить при заключении трудового договора (трудовая книжка, страховое свидетельство, документ об образовании и т.д.). Для некоторых категорий работников законодательством предусмотрено предоставление дополнительных документов. Работодатель часто может быть заинтересован в проверке некоторых сведений о потенциальном работнике, которые позволят сделать вывод о его надежности в смысле профессиональной пригодности и при решении вопроса о доступе к служебной тайне. В этом случае можно воспользоваться услугами детектива, но при этом необходимо соблюдать требования законодательства к сбору и обработке сведений о работнике.
Так, согласно п.2 ст.86 ТК РФ при определении объема и содержания обрабатываемых персональных данных работника работодатель должен руководствоваться Конституцией РФ, ТК РФ и иными федеральными законами. При этом все персональные данные работника следует получать у него самого.
Если же персональные данные работника возможно получить только у третьей стороны, то на основании п.3 ст.86 ТК РФ работник должен быть уведомлен об этом заранее и от него должно быть получено письменное согласие. Работодатель должен сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках и способах получения персональных данных, а также о характере подлежащих получению персональных данных и последствиях отказа работника дать письменное согласие на их получение. При этом и работодатель, и детектив должны руководствоваться п.4 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 27 июля 2006г. №152-ФЗ «О персональных данных», в котором говорится о недопустимости обработки персональных данных, избыточных по отношению к целям, заявленным при сборе персональных данных.
При этом работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни. Соответственно выяснение этих данных не может быть предметом договора об оказании детективных услуг. На основании ст.24 Конституции РФ в случаях, непосредственно связанных с вопросами трудовых отношений, работодатель вправе получать и обрабатывать данные о частной жизни работника только с его письменного согласия.
Также работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
В частности, детективы могут выяснить важную информацию о потенциальном работнике, а именно: было ли применено к лицу в качестве меры уголовного наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в течение определенного срока (от 1 года до 5 лет). Соответственно указанные лица не могут быть приняты на работу, связанную с замещением таких должностей или осуществлением такой деятельности в течение срока, определенного приговором суда.
Относительно некоторых видов работ существуют конкретные ограничения. Например, к педагогической деятельности в образовательных учреждениях не допускаются лица, которым она запрещена приговором суда или по медицинским показаниям, а также лица, которые имели судимость за определенные преступления (ч.2 ст.53 Закона РФ «Об образовании»).
Как и в отношении с юридическими лицами, при заключении гражданско-правового договора с физическим лицом организация может быть заинтересована в тщательном изучении коммерческой биографии партнера, его благонадежности, экономической состоятельности, добросовестности и других факторах деятельности, определяющих принятие решения о заключении договора с конкретным лицом и влияющих на обеспечение безопасности хозяйственной деятельности организации.
6. Согласно пп. 5 и 6 комментируемой статьи к видам частной детективной деятельности относится осуществление поиска без вести пропавших граждан либо поиска утраченного физическими или юридическими лицами имущества.
Указанные виды частной детективной деятельности аналогичны отдельным направлениям деятельности, которые осуществляют органы дознания в рамках оперативно-разыскных мероприятий. Однако поиск граждан и имущества, которым занимается частный детектив, имеет при формальном сходстве существенное отличие от поиска без вести пропавших и утраченного имущества, который осуществляется органами внутренних дел и иными уполномоченными органами.
Комментируемый Закон и изданные в соответствии с ним подзаконные нормативные акты определяют объем прав и обязанностей, основания и условия осуществления детективной деятельности, ограничения, которые необходимо соблюдать.
Деятельность же уполномоченных органов, также осуществляющих розыск без вести пропавших и утраченного имущества, носит публично-правовой характер, имеет своей целью не получение вознаграждения, а обеспечение правопорядка в обществе и государстве, финансируется за счет бюджетных источников.
Ряд норм комментируемого Закона четко отграничивают детективную деятельность от правоохранительной деятельности. Так, в ст.1 Закона установлено, что на граждан, осуществляющих частную детективную деятельность, действие законов, закрепляющих правовой статус работников правоохранительных органов, не распространяется. При этом граждане, занимающиеся частной детективной деятельностью, не вправе осуществлять какие-либо оперативно-разыскные действия, отнесенные законом к исключительной компетенции соответствующих органов. В статье 7 Закона установлено, что частный детектив не может выдавать себя за сотрудника правоохранительных органов. Также в случае, если детективу стало известно о факте готовящегося или совершенного преступления, он обязан сообщить об этом правоохранительным органам.
В статье 5 комментируемого Закона определены виды действий, которые вправе совершать частный детектив при осуществлении розыска без вести пропавших либо утраченного имущества.
7. Сбор сведений по уголовным делам аналогичен порядку, предусмотренному для сбора сведений по гражданским делам. Единственным исключением и обязательным условием для данной категории дел является то, что частный детектив, осуществляющий сбор сведений по уголовным делам, обязан в течение суток с момента заключения договора с клиентом на сбор таких сведений письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело.